{60}所以，统治权概念在不同宪法类型中的表达差异，实际上反映了不同政治力量在利用这个概念武器从事政治斗争。

立法确定裁量权行使条件的例子如《城乡规划法》第47条授权组织编制城乡规划的行政机关以依规定权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划的相应裁量权，但行使这一裁量权的先提是要具备下列情形之一：（1）上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出个性规划要求的。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

在自我规制必要的情况下，行政立法可补充规定法律未规定的适用于特定行政领域、特定行政部门的行政程序，可规定严于法律规定程序的程序。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为了尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的公正形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。尽管上下级之间也可能发生官官相护的现象，但这可能只是个别而不是普遍的。这样，行政机关在通过行政法规（例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》）规定行政强制，特别是行政机关在实施强制征收、搬迁等强制执行行为时，必须选择合理、适当，能达到行政目的，但对相对人损害最小的强制方式。从以上法律赋予行政广泛裁量权的理由可知，裁量权对于行政管理，对于实质正义和实质法治是必须的。

其次，行政裁量自我规制除了行政主体及其工作人员对本身行为的规制外，也包括行政主体对其下属机构和所属工作人员行为的规制。……在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布，也许不是严格的原则或规则，但它们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。如果说七个理论模式是中国宪法实施的宏观图式，那么政治惯例就是中国宪法实施的微观的、具体的线条。

[54]严格而论，中国宪法规范向规范宪法转变的内外部条件目前都不具备，这似乎堵住了规范宪法学继续前行的道路，但事实并非如此。这两个吊诡的命题之所以均可成立，是因为前者揭示了一个应然的规范要求，而后者则道破了一个实然的客观事实。具体法治对应于日常政治，具体法治的回归就是使得社会的每一个法律规则都能够不受制于政治权力，在具体的社会生活中，在每一个国民的权利保障方面，让法治的阳光照耀到每一个细节，使法的统治落实到实处，落实到具体环节，落实到每一个司法的诉讼和案件之中。自然经验型的实施发现形态是宪法社会学的初级战场，也能够为中国政治主权与治理主权制度的实施提供经验性判断标准，更能为中国宪法的规范化实施或宪法价值的实现贡献丰富的经验性素材。

[46] 参见田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，载《山东大学法律评论》（第6辑），山东大学出版社2009年版。[20] 喻中博士认为自己的研究立场与追求是发现与阐述（见《中国宪法蕴含的七个理论模式》一文的注释4）。

由于中国宪法实施几乎涉及了中国宪法理论与制度的全部，所以，若对中国宪法实施研究进行整合，就应以对研究主题或问题的整合为首要。就高全喜教授这一脉政治宪法学研究取向而言，首先要回答的问题是，中国政治或中国宪法的核心问题是什么？高全喜教授认为，对于一个现代政治之立宪时刻尚没有完成的古老中国来说，对于一个在鸦片战争以来把寻求民族独立、国家富强和个人自由作为中心诉求的后发国家来说，英美的司法宪政主义的借鉴意义相对有限，因为它们不是立国的技艺，也不是催生现代公民的技艺，这种技艺只能从西方十七世纪前后的政治立宪主义那里寻找，因为在那里所呈现的核心问题是立国与新民，是如何构成一个主权性的国家（单数）与一个独立人格的公民（复数），是如何在这两者之间通过制宪权的发动形成一个宪章（宪法），而通过专属性的违宪司法权来守护这个宪政，这才是中国的攸关问题，所以，对现代中国来说，政治宪政主义是一个根本问题。[61]规范宪法学当然也关注宪法的功能与实践。对此，笔者曾尝试从政治性与治理性两个层面对宪法渊源与宪法形式进行界分，并分别对政治性宪法渊源与政治性宪法形式做出了简要列举与排列。

林来梵教授在引述了凯尔森关于宪法功能的解释[62]后引申到：在此值得注意的是，现代外国的违宪审查制度，主要就是根据凯尔森所言的第一个功能而建立的，即：与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础，倒不如说而是为了审查各种立法提供规范依据。[63] 林来梵，注44引书，第308页。除此之外，在中国的政治与治理生活中，还有一个更为值得注意的现象是党与国务院的联合发文[24]，这种情况在某种程度上表明党与政共同管理着同样的事务、从事同样内容的工作。而惯例化运行对中国宪法的生活化处理，就在一定程度上改变了对宪法实施的规范单向度认识，进而从政治生活的角度为中国宪法及中国宪法实施注入了新鲜的内容。

[5]进而言之，依托中国宪法的五个根本法，中国宪法实施的现实逻辑为：中国政府（广义上的）是中国宪法实施的主体，由政府通过各种政治行为为中国宪法的内容来赋值，这样，中国宪法实施当然具有鲜明的政治化色彩。没有任何宪法学者会否认中国宪法实施的最高层次或最高境界是中国宪法的规范化实施与宪法价值的严格落实，但问题是中国规范宪法从哪里来、中国宪法价值又会是什么。

就中国宪法权利属性的讨论，可参见韩秀义：《文本?结构?实践：中国宪法权利二重属性分析》，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期。与此相对应，在中国宪法权利保障方面，仍然依循西方的宪法权利保障原理与机制来设想中国的相应制度。

实体宪法研究越匮乏，就越需要坚守宪法规范分析这一独特方法，就越要坚持在中国宪法学研究中居高临下的地位。[56] 参见林来梵，注44引书，绪论，第10页。[3]这种回答的依据是其从中国现行宪法文本结构尤其是宪法序言所发现的五个根本法，即第一根本法中国人民在中国共产党领导下、第二根本法社会主义、第三根本法民主集中制、第四根本法现代化建设与第五根本法基本权利。[16]尽管笔者基于政治宪法学视角将中国宪法实施的面相概括为政治化实施，但政治宪法学内部由于在研究目标、研究假定、研究资源、研究方法与研究框架方面存在着差异，对中国宪法实施的政治化面相也存在不同的解释：陈氏一脉在根本法意义上承认存在中国宪法实施的现实，而在政治与法律机制层面则不存在是公民为主体的中国宪法实施，但为了达到中国宪法实施的规范化目标，就需要政治决断。但我国的宪法学者则恰恰只重视了凯尔森所言的第二个功能，将宪法誉为母法即表明了这种倾向，而且，这种倾向在实践中发展到极致，以致我们对建立具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼制度持久地持踌躇的态度，其结果是，在当今中国，宪法本身只能消极地等待其他立法将其规定或精神加以具体化并付诸实施。也正因为高全喜教授这一脉政治宪法学对中国宪法实施问题的间接关注，所以，就不会在中国宪法文本层面讨论中国宪法实施，对中国法制变革经验的省察也就依然置于政治与宪法良性互动的框架内。

其二，立足于中国目前仍处于非常政治时刻的判断，基于政治立宪主义与司法立宪主义在时间生成逻辑的先后排列，认为中国的立宪主义必须走过一个从非常政治时期的立国之政治决断到人民制宪以及非常时期的政治宪政主义之保守主义，再到日常政治之一般宪政主义，尤其是到司法宪政主义这样一个深层的逻辑进程，[2]这是政治宪法学的另一种研究取向，以高全喜教授为代表。】一、政治化实施：政治宪法学视角下的中国宪法实施面相对于政治化实施，需要强调它的两种意涵：其一，立足于中国宪法的根本法或政治法的假定，认为中国宪法实施的方式主要是政治机制而非法律机制，[1]这是政治宪法学研究取向之一，以陈端洪博士为代表。

[17]这种以宪法规范为核心的宪法实施界定，实际上将生活本身作为宪法规制的对象，将生活作为宪法实施的客体，这样就使得生活居于附属性的次要地位。[61] 谢晖，注58引书，第39页。

[39] 对此的总括性分析，可参见王绍光：《大转型：1980年代以来中国的双向运动》，于《中国社会科学》2008年第1期。[18] 在中国宪法学研究中，强世功博士的研究取向比较复杂，这里只是依据其相关的宪法社会学文献做出梳理与解释，其复杂的面相需另行撰文再做相对详尽的描述与评论。

[42]对中国宪法生活的描述与阐释实际上就是对中国宪法实施的刻画，所以，在研究假定、研究假定、研究资源、研究方法、研究框架与研究结论等方面就存在诸多的共性，或者说，共性多于差异，这样就使得宪法社会学与规范宪法学存在更多的分际。[72] 笔者对中国国家与公民关系的基本看法是：在观念层面，国家与公民具有同一性，所谓家国同构，这也是中国人公私观念的具体体现，但在同一性中，由于观念国家的载体——国家组织具有多层级性，就使得这种同一性具有多种形态，甚至在同一性中也包含着对抗性。对于宪法规范的分析方法，这里可借用谢晖教授的论证，因为谢晖教授也对中国法学界没有认真对待进而没有解决法学自身特有或固有的研究方法问题感到遗憾，为此对法学的固有研究方法进行了阐释，这种不满与追求同规范宪法学颇有契合之处。[22]这些情形表明中国宪法实施的首要样态是一种党化的或政治化的实施方式。

宪法政治对应于非常政治，其关涉到制宪权、政制正义性、革命与改良、革命党向执政党转型等宪法政制问题，这些问题的解决或实现需要政制的决断。对于中国主权结构或政体结构问题，陈端洪博士提出了中国人民在中国共产党领导下的第一根本法解释，强世功博士提出了人民主权的互动结构，但这些命题大都是描述性的，都缺乏更为深透的学理解释或学术吸纳[67]。

[68]笔者的解释实际上分别立足于宪法解释学、政治宪法学与宪法社会学三种立场，尽管可对这种关于中国宪法权利属性与保障的解释是否恰当提出质疑，但要对中国宪法权利的内涵做出精准把握，对中国宪法权利保障提出靠谱或可行的制度建议，至少要靠政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学的合力共谋才能实现恐怕是确定无疑的。更为重要的是，如果要对中国宪法学三种研究取向作出更加清晰的定位，如果中国宪法研究能够对其他法律研究甚至其他学科有所贡献，依然需要拓宽中国宪法研究的视野，从而使得中国宪法研究不仅具有规范的维度、历史的维度、比较的维度，还应该具有思想的维度、（百姓）日常生活的维度，在各种维度反思平衡的过程与进程中，中国宪法的三种研究取向在坚守各自特性的同时，亦彼此互相借镜，由此，才能真正创生中国宪法学研究的新格局与新气象。

用宪法学的理论言说，中共中央是人民制宪权的常在的代表机构，这是主权意义的制宪权代表，同时在创造力的意义上，中共共产党也是中国人民的代表。其认为，要理解和应对中国宪法中的背离主题就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的成文宪法桎梏，从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题，即采用一种基于历史——经验的功能分析方法来研究实效宪法。

在这些研究中，恰恰缺乏对中国宪法权利属性的学术分析，也缺乏从中国立场出发对宪法权利内涵的解释。[67] 事实上，已有各类学者对中国国家观念发展与变化、中国主权的特质等问题做出了分析与解释，代表性的学者如葛兆光教授、汪晖教授、金观涛与刘青峰教授、刘禾教授、（日）沟口雄三教授等。[74] 参见周叶中，注18引书，第107—113页。[14] 高全喜，注2引书，第86—87页。

可见，基本法在形式上是全国人大制定的法律，可在实际上是中国宪法的有机组成部分。当然，这种关于中国宪法法实施的发现不是体系性的，而是零散的、弥散的，但它并非不包含制度的因子，而将这些制度因子进行制度化整合，就上升到了制度经验的层次。

这里要提出的不同意见是，目前对中国宪法学研究已经形成了理论流派的判断还为时尚早，核心原因是在中国宪法学研究中原创性的成果极为匮乏，缺少了原创性就意味着思想性的贫瘠，进而也就缺少支撑所谓流派的坚实内涵，或许田飞龙博士归纳的自由规范主义这一派别的原创性最为匮乏。本来，以周旺生教授为代表的法理学者已经对法的渊源与法的形式做出了相对严格的区分与解释，[73]但在宪法学界对此却不加理会，致使在相关学术研究中仍然混同使用宪法渊源与宪法形式这两个概念。

具体而言，要实现立宪主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来，而宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法，它必须在国家和社会的怀抱里成长。笔者曾从中国宪法（典）文本、中国主权结构与中国宪法权利实践三个维度入手，认为中国宪法权利具有二重属性：在权利主体上，阶层与公民并存。